חוקי היסוד: חוקה בהתקנה

שבעים ושש שנים אחרי החלטת הררי יש בישראל 13 חוקי יסוד. לפי סדר חקיקתם: הכנסת (1958), מקרקעי ישראל (1960), נשיא המדינה (1964), הממשלה (1968, הוחלף ב-1992 ושוב ב-2001), משק המדינה (1975), הצבא (1976), ירושלים בירת ישראל (1980), השפיטה (1984), מבקר המדינה (1988), כבוד האדם וחירותו (1992), חופש העיסוק (1992, נחקק מחדש ב-1994), משאל עם (2014) וישראל מדינת הלאום של העם היהודי (2018). מה שאין בולט לא פחות ממה שיש: אין חוק יסוד לזכויות חברתיות כמו חינוך, בריאות ודיור; אין חוק יסוד לחופש הביטוי, לחופש הדת והמצפון או לשוויון; ואין חוק יסוד: החקיקה, הפרק שאמור היה לקבוע כיצד נחקקים חוקי יסוד, איזה רוב דרוש להם ומי מוסמך לבקר אותם. השריון חלקי ולא עקבי. בחוק יסוד: הכנסת משוריין סעיף 4, הקובע שהבחירות יהיו כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות ויחסיות, ושינויו טעון רוב של 61; ואילו האיסור לשנות את החוק בתקנות שעת חירום מוגן ברוב של 80. חוק יסוד: חופש העיסוק משוריין כולו ברוב של 61 ואף כולל פסקת התגברות; כך גם חוק יסוד: הממשלה, חוק יסוד: משאל עם וחוק יסוד: מדינת הלאום. לעומתם, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה שממנו צמחה כמעט כל הפסיקה החוקתית, אינו משוריין כלל. ורובם התקבלו ברוב קטן: כבוד האדם וחירותו עבר ב-17 במרץ 1992 ב-32 קולות מול 21 בכנסת של 120 חברים; חופש העיסוק עבר באותה שנה ב-23 קולות; חוק הלאום עבר ב-19 ביולי 2018 ב-62 מול 55 ושתי נמנעות. ב-24 ביולי 2023 תוקן חוק יסוד: השפיטה ובוטלה עילת הסבירות, וב-1 בינואר 2024 ביטל בג"ץ את התיקון ברוב של שמונה שופטים מול שבעה.

השאלה שמפצלת את המשפט הישראלי היא מה בדיוק אלה. הגישה האחת רואה בחוקי היסוד פרקי חוקה בהתהוות, בדיוק כפי שהררי כתב, ולכן מעניקה להם מעמד עליון על פני חקיקה רגילה. לפי גישה זו, כשהכנסת חובשת את כובע הרשות המכוננת היא כותבת עבור הדורות הבאים, ולא עבור המשבר הקואליציוני של החודש; חוק יסוד שנחקק או מתוקן בשלוש קריאות בתוך יום כדי לפתור בעיה של אדם אחד או של הסכם קואליציוני מרוקן את המפעל כולו מתוכן. מכאן נגזרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת: אם אין רוב מיוחד, אין מועד תחילה נדחה ואין הליך שונה, הבלם היחיד שנותר הוא בית משפט שיאמר שתיקון מסוים אינו חוקתי. הגישה האחרת אומרת שהכנסת עצמה היא הרשות המכוננת, ורק היא. הררי הפקיד את העט בידי הכנסת, לא בידי השופטים, ואין בשום טקסט סעיף שמסמיך את בית המשפט לפסול חוק יסוד; שופט שעושה זאת הופך את עצמו לרשות המכוננת ומכריע במקום הציבור. אם רוצים שריון, ולפי גישה זו רצוי מאוד שיהיה, יש לחוקק חוק יסוד: החקיקה בהסכמה רחבה, ולא לייצר נוקשות בפסיקה. שני הצדדים נאחזים באותה עובדה: חוקי היסוד הבסיסיים ביותר התקבלו ברוב קטן ובנוכחות דלה. האחד רואה בכך פגם שיש לתקן על ידי חיזוקם; האחר רואה בכך ראיה לכך שאי אפשר להתייחס אליהם כאל טקסט מקודש.