בג"ץ והביקורת השיפוטית

הביקורת השיפוטית בישראל נשענת על סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה משנת 1984, הקובע כי בית המשפט העליון יושב גם כבית משפט גבוה לצדק ודן בעניינים שבהם הוא רואה צורך לתת סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט אחר. שני שינויים הפכו את הסעיף הזה למנוע. הראשון דיוני: עד שנות השמונים נדרש עותר להראות פגיעה אישית, ובית המשפט נמנע מלדון בשאלות שהוגדרו בלתי שפיטות. בבג"ץ 910/86 רסלר נגד שר הביטחון, שניתן ב-12 ביוני 1988, כתב אהרן ברק כי כמעט כל פעולה שלטונית ניתנת לבחינה במבחני חוקיות, וכי בעניינים בעלי אופי ציבורי מובהק ייפתח השער גם בפני עותר ציבורי שאין לו אינטרס אישי. השני מהותי: חוקי היסוד משנת 1992, כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, קבעו פסקת הגבלה שלפיה אין פוגעים בזכויות אלא בחוק ההולם את ערכיה של המדינה, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נגד מגדל כפר שיתופי, שניתן ב-9 בנובמבר 1995 בהרכב של תשעה שופטים, נבחן תיקון משנת 1993 לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי. התיקון נותר בתוקף, משום שנפסק כי הפגיעה בקניין הנושים עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, אך ההנמקה שינתה את הכול. ברק קבע כי לכנסת שני כובעים, רשות מכוננת ורשות מחוקקת, וכי חוקי היסוד הם חוקה שהחקיקה הרגילה כפופה לה. שמגר הגיע לתוצאה דומה בדרך אחרת: הכנסת ריבונית, ובכוחה להגביל את עצמה. חשין חלק מן היסוד וטען כי סמכות מכוננת נתונה לעם בלבד, וכי כל עוד לא כונן העם חוקה אין לכנסת כובע שני. ב-24 ביולי 2023 התקבל תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה, שאסר על כל בעל סמכות שפיטה לדון בסבירות החלטה של הממשלה, ראש הממשלה או שר. ב-1 בינואר 2024 ניתן פסק הדין בבג"ץ 5658/23 בהרכב של 15 שופטים: 12 מול 3 קבעו שקיימת סמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד במקרים קיצוניים, ו-8 מול 7 ביטלו את התיקון.

המחלוקת אינה על עצם קיומה של ביקורת שיפוטית אלא על היקפה ועל מקור סמכותה. המצדדים בה מצביעים על מבנה: בישראל אין חוקה שלמה, אין בית מחוקקים שני, אין נשיא בעל זכות וטו, אין רובד פדרלי ואין בית משפט חוקתי נפרד. אותו רוב קואליציוני שולט בו זמנית בכנסת ובממשלה, ולכן, לשיטתם, בית המשפט הוא הבלם היחיד שנותר מפני החלטה הפוגעת במי שאינו חלק מאותו רוב. הם מוסיפים כי המבחנים אינם שרירותיים: פסקת ההגבלה מנוסחת בחוקי היסוד עצמם, ומבחן הסבירות בודק אם הרשות שקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים ואיזנה ביניהם, ולא אם השופט היה מחליט אחרת. המתנגדים משיבים שהסמכות לפסול חקיקה מעולם לא הוענקה במפורש: היא נגזרה בפסיקה בשנת 1995 מחוקי יסוד שנחקקו בהליך חקיקה רגיל, בלי רוב מיוחד ובלי הליך מכונן נבדל, ושדעת המיעוט של חשין הצביעה בדיוק על הפער הזה. לטענתם, שופטים שאינם עומדים לבחירה מכריעים בשאלות ערכיות שנויות במחלוקת, כמו הסדרי גיוס, הגירה ומינויים בכירים, ומכריעים אותן במונחים פתוחים כמו סבירות ומידתיות, שאינם מספקים אמת מידה חיצונית שאפשר לבקר לפיה את ההכרעה. הם מוסיפים כי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, שיושבים בה גם שופטי העליון עצמם, מקשה על הטענה שהמערכת נתונה לביקורת חיצונית. מנגד נטען שדווקא פסק הדין של 2024 מדגים ריסון: הסמכות הוכרה ברוב גדול, אך הועמד לה רף גבוה של פגיעה במאפייני הגרעין של המדינה כיהודית ודמוקרטית, ורק שמונה שופטים מצאו שהתיקון חצה אותו, בעוד שבעה סברו שלא. שתי העמדות נפגשות בעובדה אחת: כל עוד מפעל החוקה לא הושלם, ההכרעה על גבולות הכוח נעשית בכל פעם מחדש בתוך הסכסוך עצמו ולא לפניו.